论建立我国电信法中的电信通路权制度
作者:娄耀雄 (北京中伦文德律师事务所)  本站发布日期:2012-8-18 8:20:25

摘要:从根本上解决电信建设中广泛存在的电信建设者穿越或使用他人不动产问题,需要准确界定电信通路权。将电信通路权归入地役权的观点,不仅混淆了穿越供役地的电信管网的动产性和“供役地”自身使用的电信管网的不动产性、虚构了“需役地”,并且忽视了其不具备地役权从属性;在保证电信建设效率方面,这种观点并不比将电信通路权看作强制租赁权更有优势,法定租赁权的合意性与地役权的意定性,都要求建立合意失败后的救济机制。将电信通路权视为地役权的后果在于,我国现有物权法规定的地役权不包含这种权利,由于物权法定,将全部希望寄托在物权法的修改上,对于学术界本身有争议的权利显得不切实际,这将使得电信建设纠纷的解决遥遥无期。而将电信通路权视为强制租赁权,不仅符合租赁的法理,并且与绝大多数发达国家的电信法吻合;从方法论上讲,只需在即将出台的电信法中明确这种租赁权的强制性,并建立合意失败后的救济即可,这种方案可以仿效我国已建立的强制接入制度。  

关键词:电信通路权 地役权 电信建设 电信法

 

On establishing telecommunication right-of-way system

 in Chinese Telecommunication Law

Abstract: To completely solve the dispute happening in telecommunication construction  between telecommunication constructer and others, whose real estate would been penetrated or used, we should precisely define telecommunication right-of-way, which is vested telecommunication constructer the right of penetrating or using real estate of others. This kind of right does not belong to easement, but to compulsory leasehold. To regard the telecom network penetrating praedium serviens as real estate would confuse it with the telecom network used by the praedium serviens. The former is independent with any real estate, when it detours or off-contacts in penetrating praedium serviens. Therefore there is no “praedium dominans ” in the relationship between telecommunication constructer and the owner of penetrated real estate. On the other hand, telecommunication right-of-way does not have the affiliation character as easement has. On the other hand, the view point, which ascribes telecommunication right-of-way into compulsory leasehold, conforms to leasehold theory and is easy to realize. We can imitate the telecom access right system, which is a kind of compulsory contract plus remedy system in condition of contract failure, to establish telecommunication right-of-way norms in our future Telecommunication Law.

Key Wordstelecommunication right-of-way; easement; telecommunication construction; telecommunication law

 

电信通路权,也叫电信线路通行权,是指电信网络建设者在埋设电信管线、架设电信杆路、搭建电信线路、建设电信塔台等过程中,穿越或使用他人所有的土地、房屋等不动产的权利。在我国电信建设中出现的不动产物权人——被穿越土地产权人或被使用不动产产权人(以下称“被用物权人”)和电信建设者之间的纠纷,都可以归结为电信通路权问题。电信通路权是电信法赋予电信网络建设者的一项重要权利,只有其界定清晰,才可避免纠纷,既保证了被用物权人的利益,又利于电信网络建设的顺利进行。因而,有必要探讨在我国尚未出台的电信法中如何建立这种权利制度。

 

   一、问题的提出

如何平衡被用物权人利益和电信网络建设者的利益,是电信通路权的重要内容。如果过分保护被用物权人利益,将导致电信建设的谈判成本畸高、效率低下;如果过分保护电信网络建设者利益,被用物权人的私权利将难以保证。我国近年来电信建设争议时有发生,被用物权人与电信建设者就是否可以穿越土地或搭建基站、以及补偿数额难以达成一致;尤其是在搭建无线基站发射装置时,无论电信建设者支付多少补偿金和如何证明辐射远小于国家标准[1],被用物权人仍然以辐射有害健康为由拒绝电信建设者使用其不动产。纠纷产生后,我国没有行政仲裁机构可以快速、低成本地裁决,而诉至法院,诉讼效率难以满足电信建设的进度要求。于是,电信网络建设者只能选择放弃此路由,改用成本高出许多的其他不动产穿越或搭建。

导致此问题的原因在于我国目前尚未建立电信通路权制度,无法清晰界定电信建设者和被用物权人的权利边界,也没有建立纠纷产生后的行政救济制度;而现有的有关电信建设的规范不能从根本上解决此问题。我国现有的《物业管理条例》与《电信条例》相关规定冲突[2]。《物业管理条例》第11条第5项、第12条规定,涉及“物业管理区域内物业共用部位和共用设施设备的使用”,须得到二分之一以上有投票权的业主参加才能召开业主大会,只有与会二分之一以上有投票权业主的同意,业主大会才能作出决议。然而,不要说业主大会做出决议,召开业主大会就已经十分困难。另一方面,《电信条例》第47条规定:“基础电信业务经营者可以在民用建筑物上设置小型天线、移动通信基站等公用电信设施,但需要事先通知建筑物产权人或者使用人,并按照省、自治区、直辖市人民政府规定的标准向该建筑物的产权人或者其他权利人支付使用费用。” 同时该条例第52条规定“任何组织或者个人不得阻止或者妨碍基础电信业务经营者依法从事电信设施建设和向电信用户提供公共电信服务”。可见,《物业管理条例》规定穿越或使用不动产须经业主同意,而《电信管理条例》仅要求通知并补偿即可。

 

二、以地役权理论解决电信通路权问题的失败

解决上述问题的关键是划清电信通路权的边界,平衡电信建设者和被用物权人利益,而澄清其权利属性又是确立电信通路权的最重要的一步。我国有学者将电信通路权归入地役权范畴,试图利用《物权法》第156条规定的地役权来保证电信通路权的实现。其理由是,电信网络建设属于一个不动产产权人(电信网络建设者)依据合同使用另一个不动产产权人(被穿越或使用土地的所有权人)的土地,而这正好符合《物权法》第156条规定的地役权范畴,即“按照合同约定,利用他人的不动产,以提高自己的不动产的效益”。 [3]还有学者专门撰文论证运营商的发射塔座基地的使用权属于地役权,而非租赁权。[4]

笔者认为,将电信通路权归入地役权并援引物权法来保证其实现的企图正是导致电信通路权在众多案件中无法具体操作的原因。一方面,物权法中没有如此规定,物权法定原则决定了不能靠推定就将电信通路权归入物权范畴;另一方面,地役权的意定性决定了权利实现仍依赖于双方的合意,大部分电信通路权争议都是源于双方无法达成合意造成的,法律必须创设纠纷解决机制,而物权法并没有相关规定。将电信通路权归入地役权错误的更重要的原因在于,权利人不存在所谓的“需役地”,权利本身也不具备地役权的法律特征。

地役权是在两个不动产产权人之间设定的用益物权。这种权利以需役地与供役地的同时存在为前提。“由于地役权的内容,在于此一土地供彼一土地之役,因而地役权的成立,必须有两块土地的存在”。[5]在电信网络建设者使用他人土地进行电信建设过程中,只存在一个不动产,就是被穿越或被使用的土地或建筑物,而电信网络建设者自己没有不动产。主张电信通路权归入地役权范畴的学者认为,电信网络本身属于不动产,其是与土地或建筑物固联的定着物,故电信网络建设者就是不动产产权人,其需要穿越或使用他人的不动产,才可以发挥自有不动产——电信网络的效用。[6]“电信设施设备系统包括发射基站、地下缆线、发射塔等物,它们是一个连续的整体,在他人土地上建立发射塔是一种对他人土地的需役行为,只有在他人土地上设立这种需役权,才能使电信服务网络充分覆盖社会整体,以满足公司电信设施设备功能作用的正常发挥的需要”。[7]

电信网络的概念包含多种电信线路或设备,如电信网络、无线发射天线、电信基站,广义的还包括交换机房。其中交换机房、电信基站属于不动产;电信网络、无线发射天线属于动产,其移动并不改变物的价值,比如,电信网络可以由地下埋设变为高空架设或者绕道穿越,并不影响其功能;无线发射天线在小范围内变动也不会影响其效用。无论是属于不动产的交换机房和电信基站,还是属于动产的电信网络、无线发射天线,它们都不是“需役地”(为方便论述,姑且借用这个概念,下面的“供役地”也为借用概念):

首先,虽然交换机房和电信基站为不动产,但其正常使用与“供役地”无关。有些电信网络建设者根本就没有自己的交换机房,其仅提供管线铺设服务,网络运营所需的交换机房属于其他电信运营商。即使电信网络建设者果真有一个交换机房,也往往离供役地(被穿越土地或房产)很远。电信管网穿越供役地,只是为了电信管网本身节省绕道或架空的成本,而与交换机房的正常使用无关,没有供役地,交换机房以及里面的交换机也照样运转正常。

其次,将穿越“供役地”的电信网络本身视为定着物(不动产),进而赋予其权利人(电信建设者)穿越“供役地”的地役权,也是错误的。这种观点混淆了穿越“供役地”的电信网络和“供役地”本身使用的电信网络。“供役地”本身使用的电信网络与“供役地”上的建筑物不能分离,否则会破坏建筑物的功能或完整性,故而,属于“供役地”上的定着物。而穿越“供役地”的电信管线可以与“供役地”分离,比如绕道穿越或者架空穿越,对“供役地”及其建筑物没有影响,只是绕道增加了成本,架空有碍观瞻。

因此,电信网络的定着物理论和交换机房的不动产理论,都不是电信通路权属于地役权的有效解释。即使将发射基站、地下缆线、发射塔看作一个连续的整体,他们仍然属于动产,电信网络建设者并非不动产所有人,在其与被用物权人之间不存在所谓的“需役地”。“地役权是为了需役地而存在之物权”[8],由于不存在需役地,电信网络建设者穿越或使用他人不动产的权利不应当属于地役权。

另外,电信通路权本身并不具有地役权的从属性。地役权必须与需役地所有权或使用权一同转移,不得与需役地分离而被让与,或与需役地分离而成为其他权利的标的。[9]我们姑且将交换机房看作需役地,来探讨电信通路权是否具有地役权的从属性特征。电信网络建设者对被穿越土地的使用权,经被穿越土地所有人同意,可以单独转让给另一个电信网络建设者;也可以成为与交换机房独立的其他权利的标的,比如以该使用权做抵押或出资;电信网络建设者对被穿越土地的使用权并不因交换机房的消灭而消灭,甚至电信网络建设者根本就没有自己的交换机房。因此,电信通路权是一项独立于交换机房物权的权利,其明显不具备地役权的从属性法律特征。

 

三、电信通路权属于法定强制租赁权

在我国未来的电信法中,准确界定电信通路权的法律属性,是确立该权利并划定其边界,进而平衡电信建设者和被用物权人利益的基础。那么,电信通路权的法律属性如何呢?笔者认为,其应当属于法定强制租赁权。

(一)电信通路权属于不动产租赁权

电信建设者和被用物权人之间建立的是土地使用权出让合同关系。“土地使用权出让合同实质上也是一种财产租赁合同,只是它同一般财产租赁合同相比,它的‘租期长’,支付‘租金’集中”。[10]无论是埋设电信管线、架设电信杆路、搭建电信线路,还是建设电信塔台,电信网络建设者必须征得产权人同意,并支付一定对价,从而获得他人土地或建筑物的穿越权或使用权,这种权利独立于拟铺设的线路、电杆、塔台,也独立于遥远的交换机房。因此,这种穿越或使用权是与线路、电杆、塔台和交换机房的物权相独立的权利。甚至可以说,在线路、电杆、塔台存在之前,该穿越或使用权已经存在;穿越或使用权的在先存在,正是为了设立拟建的线路、电杆、塔台,有时还包括交换机房(在他人土地上建设交换机房)。所以,穿越或使用他人不动产的权利不是由所谓的“需役地”产生,而是实施这种权利后建成了所谓的“需役地”——电信管网。

为铺设电信管网而穿越或使用他人土地,本质上属于租赁他人土地进行电信建设,属于物权法第135条规定的建设用地使用权,即“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利,有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”电信管网建设是在他人具有使用权的土地之下,通过土地使用权出让合同的形式,进行的地下土地使用行为,符合“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立”[11]的规定。而在被用物权人房屋上设置小型无线基站,则属于租用被用物权人的房屋使用权。因此,电信通路权本质上不属于地役权,而是不动产租赁权。

 (二)电信通路权的法定强制性

将电信通路权归为不动产租赁权并不能从根本上解决电信建设与物权保护的冲突。因为租赁权属于依合同生成的债权,合同的合意性(意思自治原则)无法保证电信建设的效率。与法律直接设定的地役权(物权法定原则)不同,租赁权依赖于被用物权人的同意,如果其不同意,电信建设将就此终止或者必须绕道、架空而徒增成本。表面上看,电信通路权的租赁权说不如地役权说更能保证电信建设的效率。其实不然。

首先,电信建设的效率可以通过将上述租赁权法定化保证。如果双方达不成租赁合同,电信建设者可以启动行政或司法救济,由行政或司法机关判定法定补偿金及其它合同内容。这种法定强制租赁制度类似于电信网络接入制度。我国已经建立了较为成熟的电信网络接入制度,确立了网络所有人的强制接入义务,我们可以效法这种制度建立我国的电信通路权制度。电信网络强制接入制度是为了加强电信竞争而建立的,其赋予有能力提供电信服务、但没有电信网络的运营商接入他人电信网络以提供电信服务的权利——接入权。由于电信网络的所有者也在利用网络经营同样或类似业务,为了保持竞争优势,其不愿意开放网络给竞争者使用。故而,法律必须设立电信网络接入权,确立没有电信网络的运营商使用他人电信网络、提供电信服务的权利。双方的具体权利义务,诸如接入费、开放网络元素或服务的内容,要通过双方的接入合同确定。这种合同仍然建立在合意基础上,只不过法律规定了双方善意谈判的义务,如果网络所有人与接入请求人达不成一致,接入请求人可以请求电信管制机构或司法机关保护其接入权,裁决接入费数额和其它接入细节。电信通路权的设置可以仿照电信接入权,具体权利内容是权利人和被用物权人合意的结果,而他们善意谈判的义务又是法定的,谈判不成将启动行政和司法救济。

其次,即使将电信通路权归入地役权,物权的法定性也无法保证电信建设的效率。因为地役权的具体内容仍然要依据合同产生,“设立地役权,当事人应当采取书面形式订立地役权合同”[12],地役权同时涉及债权和物权两方面[13],而不像相邻关系是依据法律自动生成。只不过由于地役权的法定,供役地所有人有义务善意地进行谈判、最终在供役地和需役地之间达成协议。如果双方达不成协议,地役权人可以请求法院帮助其实现地役权,通过判决确定地役权的具体内容。可以看出,法定地役权仅赋予了地役权人要求供役地所有人与其签订地役合同(意定地役)的权利,意定地役的具体内容仍需双方谈判确定。因此,电信通路权的“法定租赁权说”的合意性与“地役权说”的意定性,在保护电信建设效率方面并无实质差别,都需要通过合同约定具体权利内容,但权利本身已经法定,无法达成合同时可以请求行政或司法救济,裁定合同的具体内容。虽然传统观点认为租赁权属债权,“土地租赁是债的关系,其关系不如作为物权关系的地役权稳固,即使租赁也有物权化的趋向,但毕竟不是一种物权”。[14]但已有学者提出了质疑,认为不动产租赁权应属物权,而非债权。[15]将电信通路权认定为租赁权,虽然其债权特点(合意性)妨碍了电信建设的效率,但可以通过将租赁权法定化,即为被用物权人设立强制出租义务,将债权物权化——祛除债权的意定性而采用物权的法定性,保证合同的意思自治不至于过分妨碍电信建设效率。

 

四、我国电信法中如何确立电信通路权

电信建设中,电信建设者和被用物权人之间矛盾的彻底解决寄希望于我国即将出台的《电信法》,如何规定电信通路权,是一个关系到保证电信建设效率和不动产物权人利益的重要议题。

将电信通路权视为地役权的后果在于,我国现有物权法规定的地役权不包含这种权利,由于物权法定,将全部希望寄托在物权法的修改上,对于学术界本身有争议的权利显得不切实际,这将使得电信建设纠纷的解决遥遥无期。而将电信通路权视为强制租赁权,不仅符合租赁的法理,并且与绝大多数发达国家的电信法吻合;从方法论上讲,只需在即将出台的电信法中明确这种租赁权的强制性,并建立合意失败后的救济即可,这种方案可以仿效我国已建立的强制接入制度。

大多数发达国家的电信法都规定了电信通路权,内容主要为:权利本身法定、权利实施依约定、达不成合意提供行政和司法救济。比如,欧盟《电信框架指令》赋予电信运营商权利,可以申请管制当局对运营商在公共或私人领地穿行或建筑电信设施权利进行裁决。[16]美国电信法规定,产权人是国家的,即穿越公共基础设施的,只需要政府批准即可,因为政府可以代表公共利益行使权利;产权人是私人的,必须经过产权人同意,如果产权人不同意或者补偿数额无法达成一致,任何一方可以启动行政仲裁或法律诉讼。[17]

借鉴先进国家的电信法,在我国尚未出台的电信法中设定电信通路权,应持有以下原则:

1、    既然现行物权法中有关地役权范畴没有涵盖电信通路权,根据物权法定原则,不应当将电信通路权认定为地役权;

2、    我国电信法中应当明确定义电信通路权,并将其设定为类似接入权的法定权利,该权利本质上属于强制租赁权;

3、    电信通路权的基本内容法定,比如电信建设者经行政许可有权进行电信建设活动即获得了电信通路权、实施该权利需要对途径的公共设施和民用不动产进行补偿、使用公共设施备案即可、使用民用不动产需获得被用物权人同意等等;

4、    电信通路权的细节内容依赖于电信通路权人和被用物权人之间的意定;双方达不成合意时,任何一方可以启动行政和司法救济,以保证这两个权利的平衡。



[1] 参见2007731信息产业部环保总局《移动通信基站电磁辐射环境监测方法(试行)

[2]马志刚:“电信通路权法定化问题之研究”,通信世界,2004年第7

[3]王春辉:《电信竞争的法律规制——电信竞争中的热点法律问题透析》,北京邮电大学出版社,20089月第一版,第277页。

[4] 宁全洲:“浅谈《物权法》对电信类公司物权关系的可能性影响及对策”,决策与信息(财经观察),2008年第12期。

[5] 钱明星:《物权法原理》,北京大学出版社,19941月第一版,第319页。

[6]王春辉:《电信竞争的法律规制——电信竞争中的热点法律问题透析》,北京邮电大学出版社,20089月第一版,第277页。

[7]宁全洲:“浅谈《物权法》对电信类公司物权关系的可能性影响及对策”,决策与信息(财经观察),2008年第12期。

[8] 崔建远等:《物权法》,清华大学出版社,20089月第一版,第248页。

[9] 钱明星:《物权法原理》,北京大学出版社,19941月第一版,第321页。

[10] 郑立、王作堂:《民法学(第二版)》,北京大学出版社,19956月第二版,第384页。

[11] 《物权法》第136

[12] 《物权法》第157

[13]崔建远等:《物权法》,清华大学出版社,20089月第一版,第250页。

[14] 钱明星:《物权法原理》,北京大学出版社,19941月第一版,第322页。

[15] 郑俊、安慧敏:“论不动产租赁权的性质”,法律图书馆网,,最后查询时间20091225日。

[16] 欧盟电信框架指令【Directive 2002/21/ECArticle 11 Rights of way

[17] 美国电信法【47 U.S.C. 541(a)(1)、(2


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